AFFAIRE
SHIPS WASTE OIL COLLECTOR B.V. ET AUTRES
c. PAYS-BAS
De zaak "Ships Waste Oil Collector B.V. e.a. tegen
Nederland" betreft een klacht van zes Nederlandse besloten vennootschappen
bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De kern van de zaak
draait om de doorgifte en het gebruik van telefoondata, die oorspronkelijk
legaal waren onderschept in het kader van strafrechtelijke onderzoeken, aan de
Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA, later ACM) voor gebruik in
mededingingsrechtelijke procedures.
Waarover gaat de zaak?
- De
Partijen:
- Eerste
groep eiseressen: Ships Waste Oil Collector B.V., Burando Holding
B.V., en Port Invest B.V. Deze bedrijven waren actief in de inzameling
van vloeibaar scheepsafval in de Rotterdamse havenregio.
- Janssen
bedrijven: Janssen de Jong Groep B.V., Janssen de Jong Infra B.V., en
Janssen de Jong Infrastructuur Nederland B.V. Deze bedrijven waren actief
in de bouwsector.
- De
verweerder: De Nederlandse Staat.
- De
Aanleiding (Strafrechtelijke Onderzoeken):
- Onderzoek
"Toto": Eind 2006 startte de VROM-IOD (een speciale
opsporingsdienst onder het Openbaar Ministerie) een strafrechtelijk
onderzoek naar de onderneming I. (gerelateerd aan de eerste groep
eiseressen) wegens valsheid in geschrifte en milieudelicten.
Telefoongesprekken van I.-medewerkers werden afgeluisterd met rechterlijk
mandaat, waaronder gesprekken met medewerkers van Ships Waste Oil
Collector B.V..
- Onderzoek
"Cleveland": Rond 2007 startte het Openbaar Ministerie (OM)
een onderzoek naar ambtelijke omkoping door bouwbedrijven (waaronder de
Janssen bedrijven) bij openbare aanbestedingen. Telefoongesprekken van
Janssen-medewerkers werden afgeluisterd met rechterlijk mandaat wegens
vermoedens van ambtelijke omkoping, fraude en valsheid in geschrifte.
- De
Dataoverdracht en het Gebruik:
- Tijdens
beide strafrechtelijke onderzoeken bleken sommige afgeluisterde
gesprekken indicaties te bevatten van prijsafspraken, wat relevant
was voor de NMA (later ACM).
- Het
Openbaar Ministerie heeft vervolgens, op basis van artikel 39f van de Wet
Justitiële en Strafvorderlijke Gegevens (WJSG), processen-verbaal,
analytische transcripties en audio-opnamen van deze gesprekken
overgedragen aan de NMA/ACM.
- In
de Janssen-zaak vonden er voorafgaande "verkennende"
contacten plaats, waarbij NMA-functionarissen in de politielokalen
toegang kregen tot geselecteerde transcripties en een CD met opnamen,
alvorens de formele overdracht plaatsvond.
- De
NMA/ACM gebruikte de overgedragen data als bewijs in haar eigen
mededingingsrechtelijke onderzoeken. Dit leidde tot de conclusie dat de
bedrijven zich schuldig hadden gemaakt aan inbreuken op artikel 6 van de
Mededingingswet (bijvoorbeeld marktverdeling en prijsafspraken), wat
resulteerde in aanzienlijke boetes.
- De
Klacht van de Eiseressen:
- De
bedrijven stelden dat de doorgifte en het gebruik van deze data een
inbreuk vormden op hun rechten krachtens artikel 8 van het EVRM
(recht op eerbiediging van privéleven, gezinsleven, woning en
correspondentie).
- Zij
voerden aan dat de inbreuk niet "bij de wet voorzien"
was en niet "noodzakelijk in een democratische samenleving",
met name vanwege onvoldoende procedurele waarborgen.
- Daarnaast
klaagden zij over een gebrek aan een effectief nationaal rechtsmiddel
conform artikel 13 van het EVRM.
Welke middelen werden opgeworpen?
1. Standpunten van de eiseressen (klagers):
- Schending
van artikel 8 EVRM:
- Geen
wettelijke basis/onvoorspelbaarheid:
- De
ruime interpretatie van "strafvorderlijke gegevens" in de
WJSG, waaronder toevallig onderschepte data, was volgens hen
onvoorspelbaar. Enkel informatie die redelijkerwijs relevant was voor
het strafrechtelijke onderzoek zou als "strafvorderlijke
gegevens" moeten worden beschouwd.
- De
NMA had geen expliciete bevoegdheid om communicaties te onderscheppen,
en de WJSG noch de daarop gebaseerde circulaire noemden de NMA expliciet
als ontvanger van dergelijke data.
- De
voorwaarden voor doorgifte onder artikel 39f WJSG waren niet vervuld.
Zij betoogden dat een "zwaarwegend algemeen belang" niet
vanzelfsprekend was bij elke mededingingswetovertreding en dat doorgifte
pas na een strafrechtelijk vonnis of in spoedeisende gevallen mocht
plaatsvinden.
- Het
Openbaar Ministerie had geen schriftelijke motivering gegeven voor de
doorgiftebesluiten, waardoor controle onmogelijk was.
- De
voorafgaande "verkennende" contacten, waarbij de NMA
keywords doorgaf of toegang kreeg tot data vóór de formele overdracht,
misten een wettelijke basis en omzeilden de wettelijke vereisten [114,
Dissenting Op. Guyomar & Ravarani, 5, 6, 9-15, Dissenting Op.
Arnardóttir, 9-11].
- Onvoldoende
waarborgen tegen misbruik/willekeur:
- De
begrippen "zwaarwegend algemeen belang" en "toepassing
van de wet" waren te vaag, waardoor het Openbaar Ministerie een
"bijna onbeperkte discretionaire bevoegdheid" had, wat in
strijd is met de jurisprudentie van het Hof [115, Dissenting Op.
Arnardóttir, 7].
- Het
Openbaar Ministerie is een uitvoerende autoriteit en kan niet als een
onafhankelijk orgaan worden beschouwd.
- Er
was geen voorafgaande kennisgeving van de doorgifte, waardoor de
bedrijven geen mogelijkheid hadden om op voorhand bezwaar te maken.
- De
kwalificatie van de doorgifte als een "feitelijke
gedraging" (in plaats van een "besluit" in de zin van
de Algemene wet bestuursrecht - AWB) beperkte de rechterlijke toetsing
tot een langdurige civiele procedure, terwijl bestuursrechtelijke
toetsing beperkt was door de "zozeer-indruist" maatstaf [119,
120, Dissenting Op. Arnardóttir, 16].
- Disproportionaliteit:
De doorgifte van toevallig onderschepte data was disproportioneel gezien
de ernstige gevolgen (hoge boetes, uitsluiting van overheidsopdrachten).
De NMA had haar eigen, minder ingrijpende, onderzoeksbevoegdheden kunnen
gebruiken.
- 2.
Standpunten van de Regering:
- Inbreuk
erkend maar gerechtvaardigd: De overdracht van strafvorderlijke
gegevens vormde weliswaar een inbreuk op artikel 8, maar was legaal op
basis van artikel 39f lid 1 onder c WJSG en de circulaire daarop, en was
voorspelbaar. Nationale rechtbanken hadden de rechtmatigheid van de
overdracht bevestigd.
- Interpretatie
van "strafvorderlijke gegevens": De overgedragen gegevens
vielen onder de definitie van "strafvorderlijke gegevens" zoals
vastgelegd in de WJSG, omdat ze waren verkregen in een strafrechtelijk
onderzoek met rechterlijke autorisatie en geautomatiseerd waren verwerkt.
Het feit dat ze later irrelevant bleken voor het strafrechtelijk
onderzoek, deed niets af aan hun status.
- Voorafgaande
contacten: Deze waren logisch en redelijk om de noodzaak en
proportionaliteit van de overdracht te beoordelen, wat leidde tot meer
gerichte overdrachten. Het OM bleef de leidende rol in de selectie
behouden.
- Voldoende
waarborgen:
- De
criteria uit de Big Brother Watch-zaak (over massasurveillance)
zijn niet direct van toepassing op gerichte, nationale dataoverdracht.
Staten hebben hier een bredere beoordelingsmarge.
- De
WJSG stelde duidelijke voorwaarden: "strafvorderlijke
gegevens", een uitputtende lijst van doelen (waaronder
"toepassing van de wet"), en de eis van een "zwaarwegend
algemeen belang" (inclusief het economisch welzijn van het land,
conform artikel 8 § 2 EVRM).
- De
NMA, als "administratief orgaan" dat de wet handhaafde, was
een voorzienbare ontvanger.
- De
beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit werden door het
Openbaar Ministerie toegepast, dat als onpartijdig werd beschouwd.
- Hoewel
geen schriftelijke motivering vereist was voor een "feitelijke
gedraging", was de overdracht wel geregistreerd. De beschikbare effectieve
toetsing achteraf (ex post facto) door zowel bestuursrechters als
civiele rechters bood voldoende compensatie, inclusief een volledige
juridische toetsing en verenigbaarheid met artikel 8 EVRM.
- Legitiem
doel en proportionaliteit: Het tegengaan van prijsafspraken diende
een zwaarwegend algemeen belang, namelijk de bescherming van het
economisch welzijn van Nederland. Minder ingrijpende middelen waren
onwaarschijnlijk om prijsafspraken te ontdekken, aangezien deze meestal
niet schriftelijk worden vastgelegd.
- 3.
Standpunten van de derde partij (Britse Regering):
- De
huidige jurisprudentie van het Hof vereist geen voorafgaande
onafhankelijke rechterlijke toestemming voor de doorgifte van
onderschepte data aan derden. Een dergelijke eis zou onnodig belastend
zijn en nuttige overdrachten in het algemeen belang ontmoedigen.
- Een
schriftelijke motivering is niet strikt noodzakelijk, mits er effectieve
toetsing achteraf mogelijk is.
Welke principes heeft het Hof gehanteerd?
Het Hof heeft een aantal algemene principes van artikel 8
EVRM en principes specifiek voor dataoverdracht gehanteerd:
- Algemene
Principes van Artikel 8 EVRM:
- Inbreuken
moeten "bij de wet voorzien" zijn (toegankelijk,
voorspelbaar, met voldoende waarborgen).
- Zij
moeten een legitiem doel dienen (genoemd in artikel 8 § 2 EVRM,
zoals de bescherming van het economisch welzijn van het land, de
nationale veiligheid, enz.).
- Zij
moeten "noodzakelijk zijn in een democratische samenleving"
(dat wil zeggen, beantwoorden aan een "dringende sociale
behoefte", proportioneel zijn ten opzichte van het nagestreefde
legitieme doel, en gebaseerd zijn op "relevante en toereikende
redenen").
- Aanpassing
van normen voor dataoverdracht:
- Hoewel
de normen voor geheime surveillance (zoals afluisteren) relevant
zijn, kunnen deze niet direct worden overgenomen voor
dataoverdracht, omdat overdrachten doorgaans minder ingrijpend zijn dan
de initiële interceptie.
- De
waarborgen die gelden voor de initiële interceptie (bijv. rechterlijke
autorisatie) beperken reeds het risico op misbruik bij latere
overdrachten.
- Minimale
waarborgen voor de overdracht van onderschepte gegevens van de ene
wetshandhavingsautoriteit naar de andere:
- De
overdracht moet beperkt blijven tot elementen die in overeenstemming
met het Verdrag zijn verkregen.
- De
nationale wetgeving moet de omstandigheden waaronder dergelijke
overdracht kan plaatsvinden duidelijk definiëren, inclusief de omvang
en de wijze van uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de
autoriteiten.
- De
nationale wetgeving moet waarborgen bevatten met betrekking tot de
examinering, opslag, het gebruik, de bekendmaking aan derden en de
vernietiging van de gegevens.
- De
overdracht en het gebruik van onderschepte gegevens voor andere
doeleinden dan die welke oorspronkelijk de interceptie motiveerden,
moeten onderworpen zijn aan effectieve controle door een rechterlijke
instantie of een ander onafhankelijk orgaan.
- Beoordelingsmarge
(Margin of Appreciation):
- De
omvang van de beoordelingsmarge van staten hangt af van de inhoud en
aard van de betreffende gegevens, eerder dan van de aard (fysiek of
juridisch) van de verzoekers. Deze marge is ruimer voor bedrijfsgegevens
en smaller voor intieme persoonlijke gegevens.
- De ernst
van de inbreuk en het nagestreefde doel beïnvloeden ook de
beoordelingsmarge.
- De minimale
waarborgen van artikel 8 dienen in principe identiek te zijn voor
natuurlijke personen en rechtspersonen.
- Specifieke
overwegingen voor autorisatie en rechtsmiddelen:
- Artikel
8 EVRM vereist geen voorafgaande autorisatie door een onafhankelijke
autoriteit voor dataoverdracht, mits er een grondige toetsing
achteraf (ex post facto) mogelijk is.
- Artikel
8 EVRM garandeert geen voorafgaande kennisgeving van
dataoverdracht, vooral als dit het oorspronkelijke strafrechtelijke of
nieuwe administratieve onderzoek zou schaden.
- Het
ontbreken van een schriftelijke motivering voor de autorisatie van
doorgifte is wenselijk, maar kan worden gecompenseerd door een effectieve
rechterlijke toetsing achteraf.
- Een
passend herstel voor de doorgifte van onderschepte gegevens hoeft niet
noodzakelijkerwijs te bestaan uit vernietiging van de gegevens of
schadevergoeding; beperkingen op het gebruik ervan (bijv. door ze
ontoelaatbaar te verklaren als bewijs) kunnen volstaan.
Wat werd er beslist?
Het Hof heeft tot de volgende beslissingen en conclusies
geoordeeld:
- Samenvoeging
van de verzoeken: Het Hof besloot unaniem de vier verzoeken samen te
voegen gezien de vergelijkbaarheid van het onderwerp [106, 239 (1)].
- Artikel
8 EVRM (Recht op Eerbiediging van Correspondentiel):
- Inbreuk:
Het Hof oordeelde dat de doorgifte van de onderschepte gegevens en het
gebruik ervan in mededingingsrechtelijke procedures een afzonderlijke
inbreuk vormden op het recht van de eiseressen op eerbiediging van hun
correspondentie krachtens artikel 8 EVRM. Dit omvatte ook toevallig
onderschepte gesprekken.
- "Bij
de wet voorzien": Het Hof concludeerde dat de overdrachten een wettelijke
basis hadden in de Nederlandse WJSG (artikel 39f). De wet voldeed aan
het voorspelbaarheidsvereiste, inclusief de ruime interpretatie van
"strafvorderlijke gegevens" en de bevoegdheid van de NMA om
gegevens te ontvangen. Voorafgaande verkennende contacten werden als
voorzienbaar en redelijk beschouwd. Het ontbreken van een schriftelijke
motivering voor de overdrachtsbesluiten was niet illegaal volgens de
nationale wetgeving.
- Legitiem
doel: De bescherming van het economisch welzijn van het land
(bestrijding van prijsafspraken) werd als een legitiem doel
bevestigd.
- "Noodzakelijk
in een democratische samenleving":
- Het
Hof oordeelde dat het Nederlandse systeem van waarborgen in zijn geheel voldoende
was. Het ontbreken van voorafgaande onafhankelijke rechterlijke
autorisatie voor de overdrachten werd gecompenseerd door de effectieve
rechterlijke toetsing achteraf (ex post facto), die beschikbaar was
voor de eiseressen (via bestuursrechtelijke en civiele procedures) en
die volledig en diepgaand was (toetsing van rechtmatigheid,
proportionaliteit en verenigbaarheid met artikel 8 EVRM).
- Het
ontbreken van voorafgaande kennisgeving voor de Janssen-bedrijven was
gerechtvaardigd vanwege het lopende onderzoek. Voor de Ships Waste Oil
Collector-groep was het betreurenswaardig na 29 juni 2010, maar de
toetsing achteraf kon dit compenseren.
- De
nationale autoriteiten hadden relevante en toereikende redenen om
de overdrachten te rechtvaardigen, gezien de ernst van de
mededingingsinbreuken en de moeilijkheid om deze op minder ingrijpende
wijze op te sporen.
- De
staat had zijn beoordelingsmarge niet overschreden.
- Conclusie
inzake artikel 8 EVRM:
- Geen
schending ten aanzien van Ships Waste Oil Collector B.V., Burando
Holding B.V. en Port Invest B.V. (12 stemmen tegen 5) [239 (2)].
- Geen
schending ten aanzien van Janssen de Jong Groep B.V., Janssen de
Jong Infra B.V. en Janssen de Jong Infrastructuur Nederland B.V. (10
stemmen tegen 7) [239 (3)].
- Artikel
13 EVRM (Recht op een Effectief Rechtsmiddel):
- Gezien
de conclusies met betrekking tot artikel 8, oordeelde het Hof dat de
eiseressen toegang hadden tot een effectief rechtsmiddel.
- Conclusie
inzake artikel 13 EVRM: Geen schending ten aanzien van alle
eiseressen (15 stemmen tegen 2) [240 (4)].
Opmerkelijke afwijkende meningen (dissenting opinions):
- **
rechters Guyomar en Ravarani** waren het oneens met de meerderheid ten
aanzien van de Janssen-bedrijven. Zij stelden dat de voorafgaande,
informele toegang van de NMA tot de afgeluisterde data, vóór de
formele overdracht, geen wettelijke basis had en de gehele
daaropvolgende procedure onherstelbaar schond, wat leidde tot een
schending van artikel 8 voor deze groep.
- **
rechters Bošnjak en Derenčinović** waren het oneens met de niet-schending
van artikel 8. Zij benadrukten de te vage en brede aard van de
Nederlandse wetgeving met betrekking tot de doelen van dataoverdracht,
het gebrek aan een minimumdrempel voor de ernst van de overtredingen en de
daardoor ontstane te ruime discretionaire bevoegdheid, wat volgens
hen leidde tot een aanzienlijk risico op willekeur en misbruik, met name
voor toevallig onderschepte data.
- **
rechter Arnardóttir (ondersteund door rechters Serghides en Šimáčková)**
concludeerde tot een schending van artikel 8 voor alle eiseressen. Zij
bekritiseerde de overdreven brede formulering van het doel
"toepassing van de wet" in de WJSG, het ontbreken van een
minimumdrempel voor de ernst van de overtredingen en de te grote
discretionaire bevoegdheid van de officier van justitie, waardoor de
wet niet voldeed aan het voorspelbaarheidsvereiste van artikel 8. Ook de afwezigheid
van een schriftelijke motivering voor de overdrachten, gecombineerd
met de informele toegang in de Janssen-zaak, ondermijnde de effectiviteit
van de rechtsmiddelen. Zij concludeerde ook tot een schending van artikel
13.
- **
rechter Serghides** voegde hieraan een uitgebreide discussie toe over de locus
standi (het recht om een zaak aanhangig te maken) van rechtspersonen
onder artikel 34 EVRM, stellende dat, hoewel de huidige praktijk het
toestaat, de juridische basis hiervoor (met name de classificatie van
bedrijven als "niet-gouvernementele organisaties") duidelijkere
rechtvaardiging van het Hof vereist.